O presente post foi dividido em três partes para melhor elucidação do tema. Boas reflexões.
Antecedentes filosóficos do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal do Inimigo consiste, em linhas gerais, na tese de que subsistem dois direitos no mesmo contexto jurídico-penal. Um aplicado aos cidadãos, em virtude de eles aderirem ao ordenamento jurídico; outro aplicado aos inimigos da sociedade, em virtude de se oporem a ele.
O teórico conhecido por explicar esse fenômeno é o alemão Günther Jakobs, contudo, tal ideia guarda semelhança com a filosofia de diversos precursores, sobretudo contratualistas.Destacam-se aqui dois deles: Thomas Hobbes e Immanuel Kant.
O pensamento de Hobbes a respeito do contrato social parte da noção de que, em uma sociedade que ele ainda inexiste, as pessoas vivem em um estado de natureza. Não faz sentido, nesse contexto, falar em direito, haja vista que prevalece a lei do mais forte. Todavia, a partir do momento que é estabelecido o contrato social, é limitado o campo do agir do indivíduo, e ele ganha status de cidadão.
Ao contrário do que pensam outros teóricos do contrato, para Hobbes quem comete um delito não perde esse status; todavia, na hipótese de alta traição, ou seja, efetiva rebelião contra asinstituições instauradas, tal indivíduo deixa de ser partícipe da sociedade, e passa a ser um inimigo dela.Kant, por sua vez, tratou do assunto em uma extensa nota de rodapé em sua obra “Sobre a paz na terra”. Para ele, toda pessoa podia, no contexto de formação do contrato social, obrigar outrem a se associar a uma constituição cidadã, sob pena desse indivíduo ser obrigado a se retirar.
Essa noção parte do pressuposto de que pessoas de uma mesma comunidade não podem estar em estado de natureza e sob a vigência do contrato ao mesmo tempo, uma vez que quem não se submete às regras socialmente impostas é uma ameaça aos indivíduos que compõem a esfera social. Por conta disso, aquele que constantemente se opõe à essas normas, ou seja, cujo comportamento desviante não é exceção, mas regra, se constitui um inimigo da sociedade e perde o status de cidadão. Em síntese, para Hobbes, o critério para que isso aconteça é a gravidade da lesão ao contrato; para Kant, a frequência.
Funcionalismo penal e garantia cognitiva à luz de Günther Jakobs
A ótica que guia todo o pensamento de Jakobs é o funcionalismo penal, teoria segundo a qual o direito penal protege a norma. O delito é, assim, uma desautorização da norma e a pena uma negação dessa desautorização. Ele sofistica, desse modo, a teoria de Hegel, segundo a qual o direito é a manifestação da vontade geral. Quando alguém comete um crime, nega essa vontade. Nesse contexto, a pena serviria para afrontar essa negação, ajustando o comportamento do delinquente à vontade geral. A pena é, portanto, a negação da negação do direito.
Contudo, o penalista alemão fundamenta sua tese na teoria dos sistemas, de Niklas Luhmann. Luhmann considera a sociedade como um grande sistema, dentro da qual subsistem subsistemas. Basicamente, os subsistemas existem para organizar a sociedade, que é complexa, e porque é complexa ocorre o fenômeno da contingência, o comportamento contrário àquilo que é desejado.
Nesse sentido, os indivíduos têm expectativas em relação às expectativas dos outros indivíduos. Essa expectativa é cognitiva quando a pessoa se frustra em relação ao que ocorre no mundo naturalístico e se adapta a isso; e é normativa quando se sustenta a expectativa apesar do ocorrido. O subsistema que possibilita a expectativa normativa é o jurídico; haja vista que ninguém para sua vida em virtude de um delito, pois reprimi-los é função das autoridades competentes.
Partindo desses pressupostos Jakobs formula a ideia de garantia cognitiva, essencial ao conceito de direito penal do inimigo. A garantia cognitiva é, basicamente, a expectativa que tenho sobre o outro que considero quando calculo meu agir. Um exemplo disso ocorre nas megalópoles em relação às áreas de grande periculosidade; é evidente que, se eu sei que existe grande chance de cometerem um delito contra mim em determinada região, evito andar por ela. Isso ocorre porque os indivíduos que lá circulam me dão pouca garantia cognitiva de que vão cumprir a lei penal.
O direito penal do inimigo em Günther Jakobs
Para Jakobs o direito penal do inimigo é um fenômeno presente, em um grau maior ou menor, em todos os sistemas jurídicos. Consiste na coexistência de dois direitos, um aplicável aos cidadãos, e outro aplicado aos inimigos da sociedade. O critério usado para diferenciar o legítimo uso de cada um é a existência de uma mínima garantia cognitiva no indivíduo delinquente. A garantia cognitiva consiste na expectativa de que se respeite a lei. A mínima garantia cognitiva é, nesse contexto, a expectativa de que o desvio de conduta seja um ataqueapenas à norma, e não ao ordenamento jurídico como um todo. Dessa forma, o raciocínio básico do direito penal do inimigo é que se o indivíduo ataca constantemente o ordenamento jurídico, ou representa uma grave ameaça à manutenção de suas instituições, ele não deve ser beneficiado por ele.
Assim, o direito penal do cidadão é o direito do fato, haja vista que levando em conta apenas a conduta do agente, dá um tratamento semelhante a todas as pessoas. Já o direito penal do inimigo é o direito do indivíduo, ou seja, sequer pressupõe a prática de uma conduta delituosa para que possa atuar sobre o agente; leva em conta apenas a sua periculosidade. Assim, o direito penal do inimigo tem um caráter preventivo. Nas palavras de Günther, é uma “guerra contida” contra aqueles que ameaçam o direito à segurança da sociedade.
Após os ataques terroristas do 11 de setembro de 2001, foi notório a intensificaçãodo uso de institutos com características do direito penal do inimigo, sobretudo pelos Estados Unidos da América. Tais institutos flexibilizam os direitos humanos, e também princípios fundamentais do processo penal. Contudo, existem meios de manifestação mais sutis desse fenômeno, como por exemplo a medida de segurança. Apesar de depender da existência de um fato criminoso para ser aplicada, ela não deixa de ser uma manifestação do direito do indivíduo, haja vista que por leva em conta a periculosidade do agente para aplicar uma prevenção.
Por: Jônatas Alexandre – Pesquisador na linha DPI
